裁判要点
依据国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函明确：行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。
行政执法机关因社会管理需要，在行使公权力的同时，也受到诸多程序上及实体上的规范，其对于行政相对人的执法行为，并不是平等主体之间发生的法律关系，也不是公安机关治安管理的对象，王某1的行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为。
昌邑公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》给予王某1行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予撤销。
裁判文书
☞ 文书标题及案号
吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）吉02行终61号
☞当事人信息
上诉人（原审被告）吉林市公安局昌邑分局。法定代表人谷某，局长。委托代理人韩某。委托代理人滕某，该局延安派出所民警。
上诉人（原审第三人）马某1，男，1963年4月15日出生，住吉林省吉林市。委托代理人马某2，男，1984年5月10日出生，住吉林省吉林市，系马某1之子。委托代理人石某，女，1984年7月21日出生，汉族，住吉林省吉林市，系马某1儿媳。
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被上诉人（原审原告）王某1，男，1993年1月25日出生，户籍所在地吉林市，住吉林市。委托代理人王某2，吉林权维律师事务所律师。
☞ 诉讼记录
上诉人吉林市公安局昌邑分局（以下简称昌邑公安分局）、马某1因诉被上诉人王某1不服治安行政处罚一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌邑公安分局的委托代理人韩某、滕某，上诉人马某1及委托代理人马某2、石某，被上诉人王某1及委托代理人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：吉林市城市管理行政执法站前支队（以下简称站前执法支队）受吉林市城市行政管理执法局授权，享有对区域内在车行道（人行道）及其他妨碍交通地点随意停放、拒载等违反道路交通、城市出租汽车管理等方面的法律、法规、规章规定的行为的查处权。2018年12月24日，站前执法支队聘任王某1为协管人员，聘期自2019年1月1日起至2021年12月30日止。2019年7月9日，王某1受站前执法支队指派，在火车站东广场执行接待任务，期间与在吉林市××站口停车的马某1发生冲突，双方报警。昌邑公安分局延安路派出所接警并进行案件调查。昌邑公安分局于2019年9月27日作出昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书，认定：2019年7月9日07时许马某1驾驶车牌号为×××的红色现代牌汽车在吉林市××区东广场附近停车，在被执行站前维持秩序的城市管理工作人员王某1劝阻不许停车并要求其马上将车挪走时，马某1在小范围挪动汽车后，以交警违章监控摄像头正对着自己为由，表示等监控摄像头视角转走后再进行挪车，无法按其要求马上挪走，双方因此发生口角，继而王某1用双臂搂抱马某1脖颈部并向自己方向拖拽，造成马某1头部损伤，经吉林市司法鉴定中心鉴定，马某1头部外伤构成轻微伤。并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款二项之规定，决定给予王某1行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚。同日，昌邑公安分局作出昌公（延安）缓拘决字［2019］1号暂缓执行行政拘留决定书，决定暂缓执行昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。
原审法院认为：在公务时间内，在公务管理地域区限内，受单位委派或者指派，为实现公共事务管理而实施的行为，为公务行为。王某1作为站前执法支队协管员，虽无执法权，但其有协助管理职责。王某1于2019年7月9日受站前执法支队指派在吉林市火车站东广场执行接待任务，其在工作时间、工作区域内实施的管理车行道（人行道）及其他妨碍交通地点随意停放、拒载等违反道路交通、城市出租汽车等方面的行为，代表行政主体，而不是其个人意志反映下的行为，属于执行公务行为。依据国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函明确：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”王某1系在执行职务时与马某1发生冲突，其行为不属于违反治安管理的行为，昌邑公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对王某1予以治安管理处罚，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销被告吉林市公安局昌邑分局于2019年9月27日作出的昌公行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告吉林市公安局昌邑分局负担。
上诉人昌邑公安分局上诉称：一、基本事实认定不清，被上诉人的行为不是职务行为。1.案发时双方互相辱骂，王某1未与现场其他执法人员进行沟通，上前殴打马某1，这是出于个人意志的殴打行为而非公务带离行为，并非依法履行职务。2.依据执法局提供的《吉林市城市管理执法局协管员管理办法》、双方劳动合同，王某1应熟练掌握相关法律规定及执法规范，应了解在遇到行政相对人不配合时应及时向在场公职人员报告，王某1在知悉相关规定的情况下规避汇报，使用暴力殴打马某1，非职务行为。3.王某1身份是协管员，没有行政执法权，在公职人员带领下才能履行协助管理职责，执法过程中无相关负责人指示，冲突期间无公职人员在场，不具备履职条件。二、适用依据不适当，国务院内设机构文件不应作为裁判依据。原审法院依据国务院法制办公室秘书行政司《关于国家行政机关工作人员执行公务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函作出判决，适用依据不当。《中华人民共和国立法法》第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释或司法解释。”该复函落款是国务院法制办公室秘书行政司，不是国务院，文件性质为“函”，不属于法律、法律解释或司法解释，不应作为裁判依据。且复函中对“行政机关工作人员”未作特殊说明，应理解为在职在编的正式工作人员，不应扩大解释。《中华人民共和国行政强制法》规定，限制人身自由的行政强制措施只能由法律设定，实施行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。站前执法支队不具备实施强制措施的权力，该支队正式执法人员在执行公务时，不可以实施强制带离，更不可以当场使用暴力，王某1的行为不应代表执法局，而是其个人意志反映，具有违反治安管理的客观行为及主观故意，应当予以治安处罚。请求依法撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202行初5号行政判决，依法维持昌邑公安分局作出的昌公（延安）行罚决字［2019］792号行政处罚决定书。
上诉人马某1上诉称：一、原审判决所依据的“国法秘函[2005]256号”已经废止。国法秘函[2005]256号，是2005年7月8日，国务院法制办秘书行政司给安徽省法制办回复的一封函，当时是基于《治安管理处罚条例》而作出的答复。然而，2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》的颁布与施行，已明确指出《治安管理处罚条例》宣布废止，以其为依据的国法秘函[2005]256号当然也随即废止。现全国多地针对国家行政机关工作人员在执行职务中违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为给予了处罚，所以上诉人认为一审判决适用法律不当，应当予以撤销。二、行政裁判文书引用法律依据错误。依据《中华人民共和国立法法》、最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的公告第五条指出：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用，”国法秘函[2005]256号不属于上述行政裁判文书可以引用的法律依据，可以认定一审判决适用法律错误，应当予以撤销。三、法律效力上《中华人民共和国治安管理处罚法》高于公文类行政规范性文件，按照《中华人民共和国立法法》的规定，上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，《中华人民共和国治安管理处罚法》是由全国人大通过完整的立法程序颁布并实施的，其法律效力应远远大于“国务院法制办公室秘书行政司的256号回复函”这类公文类规范性文件。故原诉案件应当适用《中华人民共和国治安管理处罚法》作为处罚依据。同时，《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》中也指出“县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正
