魏磊杰编：《法律东方主义在中国：批判与反思

法律东方主义在中国

批判与反思

（法律文化研究文丛）

魏磊杰 编著

定价：58.00元

商务印书馆 2022年8月

编辑推荐

本书意在揭示作为普遍价值的法治话语背后的权力逻辑，但理论导向并非要反对全球化，反对现代性，反对法治，而只是反对西方单一性的全球化、现代性与法治，要对它们进行历史化、在地化以及问题化。

对于当下中国，建构一套自洽的中国特色社会主义法治话语体系的关键首先在于，应当充分意识到西方本质化理解的“法治”作为全球治理元话语是存在局限的，继而接续后现代主义对单一性元叙事的反抗传统，放弃以法律普遍主义作为基础的对话，放弃那些阻碍协商的陈旧定见，以使跨法律传统的沟通与互融更为有效。

内容简介

本书的基本主旨是，法律东方主义造就的结果经常是作为主体的西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权，对于这样一种垄断性的话语霸权，不可能不对其进行反抗，但反思甚至反抗并不等于就是简单否定，而只是意在否定偏狭的原旨主义式的法治观念。从“法律东方主义”迈向“东方法律主义”，本质上是在现有体制构造基础之上如何建构中国法治话语体系与法治国家的问题。当下中国学人既要接续后现代法学的批判精神，确立一种明确的自省意识，重新审视自己的法治观，在法治建构的过程中尽可能避免现代性的傲慢与偏见，尤其是对个人理性的盲目乐观和对形式法的过分张扬；又要以开放的心态迎接他者，寻求共同语言与共同关切，并在此基础上通过真诚对话与沟通来克服文明的失语或自闭，找到互补互利的机遇，进而探索出一条既符合国情又接轨国际的法治中国新路径。

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编者简介

魏磊杰，法学博士，厦门大学法学院副教授，荷兰蒂尔堡大学（2009—2010）、比利时根特大学（2015—2016）访问学者，研究兴趣为转型中国的法律与国家治理、比较法律文化。译有《转型时期的法律变革与法律文化》《比较法的认识论与方法论》《法律东方主义》《法学的观念与方法》等。

导 言

中国有法吗？在多数中国民众看来，这或许根本够不上一个问题。然而，中国的“无法性”观念却是持续困扰西方中国法学者的一个不折不扣的问题。在1899年，英国领事欧内斯特·阿拉巴德（Ernest Alabaster）曾说：“事实上，外国人完全不知道中国存在什么样的法律以及这些法律是如何运作的……听起来这虽令人难以置信，但就我所知，却是事实。”葛兰言（MarcelGranet）在1934年宣称：“从任何角度看，中国人的秩序观念中皆不包含法律观念。”在对中国社会研究领域内法律所处地位的批判性审视中，安守廉（WilliamAlford）得出了情形并未发生明显改变的结论：他所写论文的题目便是《法，法，什么是法？》。与更传统的研究法国法或德国法的比较法学者不同，研习中国法的学者首先要做的就是使听众相信其所致力的研究主题确实存在。

不唯如此，这套在19世纪广为流传的关于中国法的欧洲偏见最终甚至发展成为一种美国的意识形态。作为两个大型国家，中国与美国之间的紧张关系很大程度上左右着当今世界的地缘政治。后者郑重其事地自封为“世界头号法律输出国兼首席执法者，受其管理的法治促进项目遍及全球”，前者则被其对手轻易地污蔑为“东方的头号人权侵犯者”（第2页）。“的确存在一种将美国与法联系起来的强烈的文化倾向……以及相应的一种将中国与无法联系起来的历史倾向。”（第5页）正是抱持对这一现象的好奇，通过丰富的个案研究，在《法律东方主义》一书中，络德睦集中探讨了这个议题：法律与中国之间为何存在一种对立的关系？或者说，中国是如何被建构成法律知识客体的？为何中国往往被描述成被告，而西方则充任法官与陪审团，甚至法律的执行者？

一

络德睦指出，西方学者往往对历史上和当代中国法律的存在和实践抱持否定的看法，这样的看法和心态是被他所谓“法律东方主义”塑造出来的。络氏认为，法律是西方建立文化认同和自我理解的重要因素。法律东方主义，即涉及将与西方世界相对立的法律实践图景，投射到他者——中国——之上的过程。因此，既然西方是法律主体并实践着真正的法治，那么中国就是“无法律非主体”（non-legal non-subject），且实践着“无法性”（lawlessness）。法律东方主义，或者更一般地说，东方主义，秉持的其实都是这种本质主义的二元论。从认识论角度看，比较、区分、他者化，都是人们认识和把握世界的基本方法，这个意义上的“东方主义”原是一种普遍现象，甚至人类历史上任何一种文明皆需一个他者来界定自身。然而问题是，经由东方主义形成的各种知识和话语往往以普遍真理的面目呈现，其中的意识形态和权力关系更是隐而不彰。因此，东方主义研究的第一要义便是要指出此类“真理”的建构性，进而揭示其中隐含的意识形态和权力关系。爱德华·萨义德《东方学》开创的这种批判性精神，在《法律东方主义》一书中无疑获得了延续。

那么，声称中国（相对或绝对）“无法”的意义究竟何在？毕竟，“只有最粗心的观察者才会忽略这样的事实：中华帝国曾以拥有可追溯至唐代（公元618—907年）甚至更早时期的法典而自豪”（第11—12页）。事实上，只有在“法律”作为当今美国所理解的那种特定范畴时，也就是说在其作为“一种以特定方式约束国家的自由主义法律秩序”的意义上，才能说中国没有“法律”。换言之，判断所谓“真正”法律的潜在标尺往往是马克斯·韦伯意义上的形式化理性，而最终呈现为以一种具体方式约束国家的自由法律秩序：一种经常被称为“法治”的构型。法治是什么？虽然就法治是什么令人吃惊地缺乏共识，但对于它不是什么却存在压倒性的赞同：人治。法治绝不意味着人治的观念如此具有本质性，以至于这两个术语事实上能最好地被理解为构成了一个单独的表达：“非人治的法治”（rule-of-law-and-not-of-men）。然而，考虑到历史上的儒教中国十分信任君子之治，而今日的社会主义中国，也认可伟大领导者之于未来中国应走何种道路的重要性，那么在此等界定下，中国势必难以摆脱缺乏“法治”的标签。用络氏的话来说，“如果法治意味着不是人治，那么……任何自许的中国法都将是一种自我矛盾”（第14页），由此“中国将无限期地被西方世界放逐至法律异类的范畴中”。特别是当前，在法治被普遍视为现代政治议程核心组件的情势下，这种经过话语建构起来的不对等格局就会被顺理成章地生产出来：中国缺乏法治，而法治的提供者永远是西方。显然，对中国是否存在法律这个问题的回答始终存在于提问者预设的前提之中：它必然取决于观察者如何界定法律。

作为单一的观察者，西方往往将自己的分析范畴投射到另一套法律上，以从其优势地位来评判其他法律，这自然不太可能得出对另一种模式有利的看法。在这种伪普遍性学术范畴的支配下，似乎唯有资产阶级的法律才是真正意义上值得拥有与追求的法律，而唯一能够引导法律未来的历史便只能是由近世资本主义母体所孕育与发展的“现代法律”的历史；同样，我们所有法学的未来归属于一个没有任何其他选择的世界：法律只能是现代的或后现代的，而不可能存在其他样态。这便是法律东方主义这一话语本身产生的实践效果。置身于此种构造，知识和话语便演化成了一种权力。在此等话语的影响下，西方（美国）永远是何谓法何谓非法的最终界定者和诠释者，而东方（中国）短时间内将难以摆脱“无法者”的身份，长久处在这一通常被称为“转型”的过程中，而“转型”在这里隐含的意思几乎是弗朗西斯·福山“历史终结论”的翻版：“现在无论中国可能采取何种不同的形式，这些形式最终皆非真正的形式。中国将一直处于转型过程中，直到它实现充分的‘现代化’。此外，‘我们’并不处于转型之中，在此种限度内，这就意味着‘我们已经到达’了最终目标……”（第207页）

就此，在话剧《蝴蝶君》中，黄哲伦（David Henry Hwang）给出了一个可与之等量齐观的巧妙解释。他指出，中国戏剧中女旦角的扮演者之所以往往都是男人，是因为“只有男人才懂得女人应被期望如何表演”。也就是说，只有男人扮演的女人才能真正地演绎出在男人眼中真正的女人应当是什么样的；真正的女人究竟是什么样的要取决于男人的界定。在这种意义上，只有男人方才持有理解“女人”的钥匙：女人的好坏不取决于其自身，而取决于男人根据自身偏好而预先设定的标准。相较而言，西方拜物主义化的法律观念其实并无本质不同。只要笃定“真正的”法律乃是一种西方观念，继续株守这种中国、美国与法三角关系的粗略文化图谱制造的诸多假定，那么就无法实现对于中国真正意义上的比较法理解，此等意义上的中国比较法研究也注定是先天不足的。

二

克利福德·吉尔兹认为，法律是“构想现实世界的一种独特方式”（第２页）。而在西方历史上，法律构想世界的最重要的他者便是东方，法律东方主义便是这种构想所采用的话语。然而，诚如上述所言，这种话语往往秉持一种本质主义的二元论，通过排斥与诋毁他者，来达到凸显自身的目的。整体上，普遍与独特之间的主题对立乃是贯穿西方思想所有分类模式的一种二元对立，法律东方主义自然也不例外。“无论我们认同与否，如果缺乏一种无法的、专制的东方作为陪衬，那么一个法律现代性的世界也就不会存在。”（第９页）在这种话语中，“美国样式的个人乃是历史的普遍性主体，而没有差别的中国大众则是其客体———生活在传统的专制之下，等待被解放并被纳入世

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